Stratégies pour éviter les réclamations de représailles des employés

Les demandes de représailles des employés sont à la hausse. Apprenez à éviter ces allégations en premier lieu.

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Le contentieux des réclamations de représailles fondées sur l'emploi est en augmentation. De plus en plus d'accusations de représailles sont déposées par les employés que jamais auparavant, et la Commission pour l'égalité des chances dans l'emploi (EEOC) poursuit bon nombre de ces plaintes.

Les demandes de représailles sont à la hausse.

Exemple concret: le 23 août 2011, l'EEOC a intenté une action contre un concessionnaire automobile de San Francisco, Fremont Toyota, affirmant que le concessionnaire s'était livré à un harcèlement et à des représailles d'origine nationale illégaux contre ses employés. La plainte, déposée auprès du tribunal de district américain du district nord de la Californie, allègue que le directeur général du concessionnaire a fait preuve de discrimination à l'égard de quatre employés de vente afghano-américains, notamment en les qualifiant de «terroristes» lors d'une réunion du personnel. Après que les vendeurs aient signalé le harcèlement, ils affirment que leurs conditions de travail sont devenues si intolérables qu'ils ont été forcés de démissionner. Le procès allègue en outre qu'un responsable afghano-américain qui s'est exprimé au nom des quatre hommes a été congédié pour s'être opposé au harcèlement.

Le nombre de demandes de représailles déposées auprès de l'EEOC chaque année a presque doublé depuis 1997. Plus d'un tiers de toutes les accusations déposées auprès de l'EEOC au cours de l'exercice 2010 comprenaient des allégations de représailles illégales en milieu de travail. Le nombre de demandes de représailles dépasse désormais toutes les autres catégories de discrimination illégale, y compris la discrimination raciale, qui était historiquement la plainte pour discrimination la plus fréquemment contestée.

Qu'est-ce qui se cache derrière l'augmentation spectaculaire des réclamations?

Qu'est-ce qui se cache derrière l'augmentation spectaculaire des réclamations? Il y a quelques facteurs en jeu. Premièrement, une décision de la Cour suprême des États-Unis a permis aux employés lésés et à leurs avocats de prouver plus facilement des représailles illégales. Auparavant, les employés devaient démontrer qu'ils avaient subi des préjudices économiques tangibles, comme la perte d'emploi, la rétrogradation ou le renvoi pour une augmentation, afin de l'emporter dans un cas de représailles. Dans l'affaire de 2006, Burlington Northern & Santa Fe Railway Company c. White , la Cour suprême a élargi la portée de ce qui est considéré comme un acte de représailles.

En vertu de la nouvelle norme plus basse, un employé peut être en mesure de prouver des représailles illégales fondées sur toute action «matériellement défavorable» qui pourrait dissuader un travailleur raisonnable de se plaindre de discrimination ou de soutenir la plainte d'un autre employé. En appliquant cette norme, les tribunaux ont jugé les actions suivantes suffisamment défavorables pour formuler une demande de représailles: une charge de travail accrue, un transfert à un autre bureau ou à un poste moins prestigieux, une évaluation négative du rendement et la révocation des privilèges de télétravail.

Comment les jurys perçoivent-ils les demandes de représailles?

Un autre facteur est une reconnaissance croissante du fait que les jurys sont plus réceptifs aux demandes de représailles que les autres allégations de discrimination. Les employés sont plus susceptibles de l'emporter dans les cas de représailles et de recevoir des dommages-intérêts importants que dans d'autres types de cas d'emploi. Pourquoi? Parce que les jurys comprennent la nature humaine. Ils se rendent compte qu'un superviseur qui est accusé à tort de discrimination ou de harcèlement aurait du mal à traiter l'employé plaignant comme si de rien n'était. Mais c'est précisément ce qu'exigent les lois anti-représailles - exercer une retenue surhumaine face à une accusation.

Il est relativement facile pour un jury de croire qu'un superviseur a riposté contre un employé accusant de représailles illégales, même si le même jury conclut également que la plainte de discrimination sous-jacente n'est pas fondée. Les employés et leurs avocats, reconnaissant cette dynamique et le potentiel de paiement énorme, sont de plus en plus avisés de jouer la carte des représailles chaque fois que possible.

Qu'est-ce que cela signifie pour la relation de travail?

Qu'est-ce que cela signifie pour la relation de travail? Cela ne signifie pas que les employés peuvent s'isoler des conséquences de leurs mauvaises performances ou de leur mauvais comportement simplement en déposant une plainte pour discrimination. Cela signifie cependant que les employeurs ont besoin d'une stratégie efficace pour éviter les demandes de représailles.

La première étape consiste à acquérir une solide compréhension de ce qui constitue des représailles illégales. Le second est de prendre des mesures appropriées pour éviter que cela ne se produise sur le lieu de travail. Comme l'a déclaré Michael Baldonado, directeur du district de l'EEOC San Francisco dans un communiqué de presse annonçant l'affaire Fremont Toyota, "Nous espérons que ce procès rappellera aux employeurs de répondre correctement aux plaintes de harcèlement ou de discrimination, avec une enquête en temps opportun et des mesures pour mettre fin à toute faute."

Qu'est-ce que les représailles illégales?

La plupart des lois fédérales et étatiques sur la discrimination dans l'emploi contiennent des dispositions anti-représailles. Par exemple, le titre VII de la loi sur les droits civils de 1964, qui contient de larges protections contre la discrimination fondée sur la race, la couleur, la religion, le sexe et l'origine nationale, rend illégal les représailles contre quelqu'un pour se plaindre de discrimination, porter plainte de discrimination, ou de participer à une enquête ou à une action en justice pour discrimination présumée.

D'autres lois, comme la loi Sarbanes-Oxley de 2002 (SOX), protègent les «lanceurs d'alerte» qui signalent des activités illégales. SOX, qui a été adopté à la suite des scandales Enron et WorldCom, offre des protections aux employés des entreprises publiques qui signalent la fraude d'entreprise. De plus, de nombreux États reconnaissent une cause d'action en common law pour une décharge injustifiée si quelqu'un est congédié pour des raisons qui enfreignent la politique publique, comme le signalement d'activités illégales ou dangereuses.

Afin de prouver des représailles illégales, un employé doit généralement établir tous les éléments suivants: (1) qu'il s'est livré à une activité protégée; (2) que l'employeur a pris des mesures défavorables contre l'employé; et (3) l'existence d'un lien de causalité entre l'activité protégée et l'action défavorable.

Activité protégée

En vertu du Titre VII et d'autres lois anti-discrimination, un employé peut établir le premier élément d'une demande de représailles en montrant qu'il s'est livré à l'un des types d'activités protégées suivants: (1) conduite contraire à des pratiques d'emploi illégales; ou (2) la participation à une enquête, une procédure ou une audience en vertu de la loi applicable.

L'opposition protégée comprend non seulement le dépôt d'une plainte formelle de discrimination, mais également le fait de menacer de porter plainte, de se plaindre de discrimination à l'égard de soi-même ou d'autrui et de refuser d'obéir à un ordre jugé discriminatoire. La conduite opposée n'a pas besoin d'être illégale; l'employé n'a qu'à croire raisonnablement qu'il est illégal. Le mode d'opposition doit également être raisonnable. Si un employé se livre à une conduite illégale, perturbatrice ou malhonnête en opposition à des pratiques d'emploi illégales, l'employé ne sera généralement pas protégé. Par exemple, une employée qui prend les dossiers confidentiels des patients ou les dossiers personnels d'autres employés en violation de la politique de son employeur ne sera pas protégée même si elle tente d'utiliser les dossiers pour établir une réclamation de partialité professionnelle.

La participation protégée comprend le dépôt d'une accusation de discrimination ou de poursuite, le témoignage dans une action en justice contre l'employeur, ou la fourniture d'un affidavit ou d'autres preuves pendant l'enquête de l'EEOC sur la plainte de discrimination d'un autre employé. En règle générale, un employé qui participe à une procédure EEOC sera protégé même s'il n'agit pas raisonnablement ou de bonne foi, contrairement à la norme du caractère raisonnable requise pour prouver l'opposition protégée.

Action indésirable

Un employé peut établir le deuxième élément d'une demande de représailles en montrant que l'employeur a pris des mesures affectant le statut d'emploi, la rémunération, les avantages sociaux ou d'autres conditions d'emploi de l'employé. Cela comprend des choses comme le renvoi, la rétrogradation, la discipline, la réaffectation à un travail moins souhaitable ou l'exclusion de la formation offerte aux autres employés. L'action doit être «matériellement défavorable» afin de dissuader une personne raisonnable de présenter ou d'appuyer une plainte pour discrimination.

«De petites bagarres ou des ennuis mineurs» ne suffisent pas à établir une action défavorable. Un employé qui prétend avoir été évité en raison de son activité protégée peut ne pas être en mesure d'établir des représailles illégales à moins qu'il ne puisse démontrer que l'ostracisme était si grave et omniprésent qu'il a eu une incidence sur ses conditions d'emploi.

Les actes matériellement défavorables survenus en dehors du contexte de l'emploi peuvent être considérés comme des actions défavorables. Par exemple, donner une référence négative après la fin de l'emploi pourrait être suffisant pour établir le deuxième élément d'une demande de représailles.

Connexion causale

Afin d'établir le troisième élément d'une demande de représailles, l'employé doit être en mesure de démontrer que l'action défavorable a été prise à la suite de l'activité protégée. Un lien de causalité est très rarement prouvé par des preuves directes, comme un aveu du décideur. Dans la plupart des cas, l'employée doit s'appuyer sur des preuves indirectes ou circonstancielles pour faire valoir ses arguments. Les facteurs suivants peuvent créer une inférence de représailles:

Connaissance par l'employeur de l'activité protégée: un employeur ne peut pas exercer de représailles contre un employé pour une activité protégée s'il n'en a pas connaissance. La démonstration de connaissances préalables est essentielle au succès d'une demande de représailles, mais sans plus, cela ne suffira généralement pas à établir un lien de causalité.
Proximité temporelle: Si l'action défavorable se produit très près dans le temps après que l'employeur a pris connaissance de l'activité protégée, cette proximité temporelle peut être suffisante pour établir un lien de causalité. En revanche, un laps de temps important entre les deux événements fera généralement échouer la réclamation. Une bonne règle de base est qu'un délai d'au moins six mois sera préjudiciable à une demande de représailles.
Non-respect des politiques et procédures: Si l'employeur ne respecte pas ses propres politiques et procédures avant de prendre des mesures contre l'employé, cela pourrait être une preuve de représailles. Par exemple, si l'employeur maintient une politique de discipline progressive mais ne suit pas toutes les étapes pour traiter avec l'employé, des représailles pourraient être trouvées.
Traitement disparate: De même, la preuve que l'employeur a traité l'employé différemment des autres employés qui ont fait des choses similaires pourrait créer une inférence de représailles.
Pas d'antécédents documentés de problèmes de rendement: Si l'employeur peut démontrer que l'action en matière d'emploi a été envisagée avant l'activité protégée, comme le documentent les dossiers du personnel, il sera difficile de prouver les représailles. D'un autre côté, si l'action est incompatible avec un historique d'évaluations de performance positives, d'augmentations et de primes, l'employeur aura des explications à faire.
Raisons incohérentes: Si l'employeur ne s'en tient pas à son histoire originale quant à la raison de l'action défavorable et propose plus tard des raisons différentes ou supplémentaires, il s'agit d'une preuve de prétexte qui fera des trous dans la défense de l'employeur.

Le fardeau de la preuve

L'employé doit d'abord démontrer de manière élémentaire qu'il s'est engagé dans une opposition ou une participation protégée dont l'employeur avait connaissance et qui a suivi de près dans le temps une action matériellement défavorable, avec ou sans autres indices d'un lien de causalité. L'employeur peut alors se défendre en montrant un motif légitime et sans représailles pour prendre l'action.

L'employé obtient une dernière chance pour prouver que la raison invoquée par l'employeur n'était pas la vraie raison et n'était qu'un prétexte à des représailles illégales. Un prétexte peut être trouvé s'il y a des incohérences dans la documentation de l'employeur ou les raisons énoncées pour prendre des mesures contre l'employé ou entre l'action et les politiques ou pratiques antérieures de l'employeur.

Dix stratégies pour réduire le risque de demandes de représailles

Élaborer et maintenir une politique efficace de non-représailles. Au minimum, une position de tolérance zéro contre les représailles devrait être énoncée dans les politiques de lutte contre la discrimination et le harcèlement de l'employeur et dans le cadre de son programme de conformité d'entreprise. Envisagez également de mettre en œuvre une politique autonome sans représailles.
Tous les employés doivent être formés à la politique de non-représailles et aux procédures de signalement des plaintes. Les superviseurs et les gestionnaires devraient être formés sur la façon de répondre aux plaintes déposées par les employés et sur la façon dont une réponse inadéquate ou inappropriée pourrait mener à une plainte de représailles.
Gérez efficacement les enquêtes. Si un employé se plaint de discrimination, la plainte doit être traitée sérieusement avec une enquête rapide et approfondie. Toute personne impliquée dans l'enquête, y compris les employés interrogés, doit être rappelée de la politique de non-représailles et avisée qu'elle doit maintenir une stricte confidentialité concernant l'enquête. Les informations concernant la plainte et l'enquête ne doivent être divulguées que sur la base du besoin d'en connaître. Si les gens ne connaissent pas la plainte ou ne savent pas qui a participé à l'enquête, il sera difficile pour un employé se plaignant de représailles d'établir un lien de causalité entre l'activité protégée d'un employé et toute action défavorable ultérieure.
Appliquez les politiques de manière cohérente. Un employeur doit appliquer les mêmes normes de rendement et de conduite à tous les niveaux. Si l'employeur laisse glisser les violations de la politique pour certains employés mais punit un autre employé pour la même conduite ou une conduite moins grave, cela ouvre la porte à des allégations de traitement disparate qui pourraient étayer une demande de représailles.
Résoudre et documenter les problèmes de performance. Les employeurs devraient évaluer le rendement des employés sur une base régulière (au moins une fois par an) et devraient documenter et résoudre tout problème de rendement rapidement. Évitez la tentation d'ignorer le problème ou de gonfler le score de performance. Une documentation solide indiquant qu'un employé ne répondait pas aux attentes en matière de rendement et ne s'est pas amélioré grâce à l'encadrement fournira à l'employeur une raison légitime et sans représailles pour prendre des mesures défavorables à l'emploi.
Revoir attentivement les décisions de discipline et de licenciement. Avant d'agir, assurez-vous que toutes les raisons de l'action sont documentées et qu'il existe des preuves objectives à l'appui des raisons. Assurez-vous que la raison énoncée pour l'action n'est contredite par aucun document relatif au rendement ou à l'historique de travail de l'employé (comme les évaluations de rendement, les augmentations de salaire, les primes). Si l'employé s'est récemment livré à l'une des activités suivantes, évaluez soigneusement les faits et les circonstances pour vous assurer qu'il n'y a pas de lien de causalité entre l'activité de l'employé et l'action défavorable:
- Signaler ou se plaindre de toute activité illégale ou contraire à l'éthique ou d'une violation de la politique ou des règles de l'entreprise.
- A déposé une plainte auprès d'une agence externe ou une action en justice concernant des questions liées au travail ou participé à une enquête sur une plainte externe ou à une autre procédure.
- Participé à une activité syndicale (comme l'organisation ou le piquetage) ou à toute autre activité concertée.
- Plainte à l'employeur ou à d'autres au sujet de fraude d'entreprise, de pratiques de travail dangereuses ou d'autres questions qui pourraient affecter l'intérêt public
Soyez honnête sur la raison de l'action défavorable. N'essayez pas de calmer la véritable raison de prendre des mesures contre un employé. Si l'employé est renvoyé pour mauvaise performance, ne prétendez pas que cela était dû à la suppression de l'emploi. Si le poste est renouvelé peu de temps après, la raison invoquée apparaîtra comme un prétexte pour une raison illégale.
Envisagez de faire appel à un nouveau décideur. Si un employé s'est plaint d'un superviseur, envisagez de restructurer l'environnement afin que le superviseur accusé ne soit plus en mesure de prendre des décisions d'emploi concernant cet employé. Veillez à ce que les modifications apportées ne soient pas matériellement défavorables à l'employé et n'affectent pas la rémunération, les avantages et les autres conditions d'emploi de l'employé. Assurez-vous également que le nouveau décideur agit indépendamment de la contribution du superviseur «corrompu» pour dissiper toute déduction de représailles.
Reconsidérez et corrigez les mauvaises décisions. Effectuer un examen impartial de l'action défavorable et prendre des mesures correctives si nécessaire. La résiliation rapide d'une action antérieure en matière d'emploi peut dégager un employeur de toute responsabilité.
Envisagez une indemnité de départ en dernier recours. Parfois, un employeur ne peut tout simplement pas contourner un mauvais ensemble de faits. Dans ce cas, envisagez d'offrir à l'employé une indemnité de départ conditionnée à la signature par l'employé d'une décharge générale de toutes les réclamations liées à l'emploi. Pour qu'une telle décharge soit valide, l'employée doit recevoir une contrepartie au-delà de ce à quoi elle aurait normalement droit. Par exemple, si une employée est tenue de signer une décharge afin de recevoir son chèque de paie final, la libération ne serait pas juridiquement contraignante. Consultez un conseiller juridique pour vous assurer que la libération se maintiendra devant un tribunal.

Avertissement:

Cet article est destiné à des fins d'information uniquement et ne constitue pas un conseil juridique ou un substitut à la consultation d'un professionnel du droit agréé dans un cas ou une circonstance particulier.